viernes, 29 de noviembre de 2013

Criterios temporales para la aplicación del despido objetivo por ausencias aun justificadas

El artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), sanciona como causa de despido objetivo aquel que se produce por un excesivo absentismo laboral, a lo que se le presupone como lógica consecuencia el trastorno organizativo del centro de trabajo, sin tener en cuenta para los efectos extintivos la mayor o menor culpa del trabajador, ya que, “aun justificadas” las ausencias, se entienden especialmente gravosas para el empresario. A esta causa, todavía hoy, se le suele denominar como despido por excesiva morbilidad, aunque con la supresión del requisito del absentismo global, ya con el RD-ley 3/2012 y posteriormente con la Ley 3/2012,  este sobrenombre pierde su sentido literal (según la RAE: proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado).

No es mi intención la de hacer aquí un análisis sobre la historia de esta causa de despido, que desde luego la tiene (desde 1977), ni de dar mi opinión sobre este cauce legal y su reforma. Lo que sí que quiero, aprovechando la última sentencia del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre este despido, con fecha 16 de octubre, declarando la irretroactividad de este artículo en el RD-Ley 3/2012, es señalar de forma sintética, cómo se deben computar, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo y de los TSJ, las ausencias y sus arcos temporales, con las máximas garantías posibles para trabajador y empresario.

El tenor literal del articulo actualmente es el siguiente: 
"El contrato podrá extinguirse: (...) d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. 
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. 
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave."
Centrándonos en el primer párrafo del artículo, tenemos que, el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, por lo tanto, dentro de las faltas que quedan fuera del segundo y tercer párrafo, podrán computarse, haciendo una interpretación literal del precepto, tanto las justificadas como las no justificadas. Estas últimas de forma autónoma podrían dar lugar al despido disciplinario del art. 54 del ET, de ahí la poca presencia que suelen tener en el conjunto, que suelen ser en la mayoría de los casos justificadas.

Las ausencias deberán ser intermitentes, lo que significa que para que opere esta causa de extinción habrá de producirse en todo caso dicha intermitencia (un lapso de tiempo entre ausencias en las que se asista al trabajo), por lo que, un sólo periodo de ausencias continuado, aunque este fuera de 19 días, no puede dar lugar a esta extinción. Este requisito ha sido puesto de manifiesto por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2005.

En linea con el requisito anterior se planteó ante los tribunales la cuestión de si se consideraban o no intermitentes las faltas que se producían en diferentes periodos, pero que respondían a la misma patología, y por tanto, podían quedar fuera del computo si entre ellas sumaban más de 20 días.Tras una serie de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia en un sentido y en otro, llegó el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2006, resolviendo (hasta el momento) la cuestión; y señalando que aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos es autónomo, no cumpliéndose por tanto el requisito de "consecutivos", y no pudiéndose computar como un sólo periodo. La misma doctrina fue ratificada en la STS de 27 de noviembre de 2008 y en la STS de 31 de enero de 2008.

En cuanto al nivel de absentismo que produce la extinción, la ley da dos posibilidades. La primera: que las ausencias alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles. La segunda: que las ausencias alcancen el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Ambas opciones sitúan las faltas de asistencia en jornadas hábiles, lo que significa que tanto para el periodo de referencia (dos meses, cuatro meses, un año) como para el número efectivo de jornadas en que se ha ausentado el trabajador (para alcanzar según el caso, el 20 o el 25%), habrán de excluirse necesariamente los días que el trabajador no tenga la obligación de trabajar, esto es, tanto los que no sean hábiles para el conjunto de trabajadores (festivos en que cierra la empresa) como los que no sean hábiles para ese trabajador en concreto, aunque sí lo sean para el resto de la plantilla. Sólo de esta manera se puede entender que las ausencias realmente causen un perjuicio a la empresa. A favor de esta tesis se han pronunciado algunas sentencias de los TSJ, como la de Madrid de 24 de junio de 2005 que considera improcedente la extinción del contrato de un trabajador al considerar que "el precepto habla de faltas de asistencia al trabajo y de jornadas hábiles, y por ello tanto respecto a las faltas como al total de las jornadas ha de estarse a los días laborables".

Sentado lo anterior, hay que acotar ahora el arco temporal. En la primer opción que nos da el articulo, tenemos que, el 20% se aplicará sobre dos meses consecutivos, estos meses no tienen que ser naturales, sino que el computo se puede realizar de fecha a fecha, en los términos previstos en el art. 5 del Código Civil. Esta cuestión ha sido resuelta a favor de esta interpretación en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010.

A este requisito habrá que añadirle el hecho de que en los doce meses anteriores se alcance el 5% de ausencias de las jornadas hábiles (este requisito fue añadido por la Ley 3/2012, modificando el RD 3/2012, el cual había ampliado de manera ilógica esta causa de despido). Surge sobre este apartado la duda de si esos doce meses anteriores lo son a la fecha de despido o a los dos meses que hemos cogido de referencia para el calculo del 20% de faltas de asistencia. No he encontrado pronunciamientos judiciales sobre este aspecto, pero, el tenor literal del precepto parece inclinarse por la última opción, además, aceptar la primera interpretación, supone contabilizar dos veces las mismas faltas (a favor de esta postura GOERLICH PESET, J.M).

En el segundo arco temporal utilizado por el precepto habrá que contabilizar un total de 25% de ausencias en cuatro meses discontinuos en un periodo de 12 meses. Lo que significa que, como ya hemos dicho, los meses podrán espigarse, escogiéndolos de fecha a fecha (os podéis imaginar la transcendencia práctica de esto) y no por meses naturales. Estos tendrán que ser discontinuos, pero no necesariamente entre todos ellos, y encontrarse dentro de un periodo de doce meses.

En ambos supuestos, los porcentajes de ausencias exigidos deberán alcanzarse en el conjunto del periodo de referencia y no en cada uno de los meses que lo integran. En este sentido también resolvió el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2005.

Por último, tenemos el criterio temporal que más dudas genera. Me refiero a cuál es el momento válido para extinguir la relación. La lógica nos lleva a pensar que este debe ser próximo al momento en que se generan las ausencias, de otra manera, una vez producida la causa, quedaría en manos del empleador la facultad de extinguir el contrato, y sobre los hombros del trabajador la eterna espada de Damocles. En este sentido GONZALEZ ORTEGA considera que "aceptando, por lo tanto, que es el empresario el que, ya en el marco del artículo 52.d) ET, elige libremente los dos meses consecutivos o los cuatro meses discontinuos en el periodo de doce meses también libremente elegido, una mínima garantía para el trabajador exigiría que dicho periodo de cuatro meses discontinuos en el de doce meses o el de dos meses fueran los inmediatamente anteriores al despido. La solución contraria introduciría, obviamente un elemento de inseguridad jurídica en la relación laboral que no puede ser en absoluto la finalidad buscada por la norma". 

Sin embargo, no es esta la postura que han seguido algunos tribunales, optando por flexibilizar al máximo esta posibilidad, "indicándose al respecto que no es necesario que la extinción tenga lugar de manera inmediata a la constatación de la superación de los umbrales de absentismo individual y colectivo, ni es preciso que las faltas correspondan a los meses inmediatamente anteriores a la extinción (STSJ de Navarra de 28 de julio de 2004), e incluso, que el ejercicio de esta causa de extinción del contrato no se encuentra sujeto a plazo alguno. El máximo exponente de esta doctrina lo encontramos en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 2006 que afirma que «el precepto estatutario no impone plazo para la aplicación del despido por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes»" (El despido del trabajador con motivos de sus ausencias al trabajo, de Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo).

No quiero cerrar esta entrada sin hacer varios apuntes finales. El primero respecto de la primera sentencia que os he citado, la cual es muy importante, y como os he dicho, declara la irretroactividad del RD-Ley 3/2012, lo que como consecuencia tiene que no se puedan computar faltas de asistencia anteriores a su entrada en vigor (el 12 de febrero de 2012) para esta causa de extinción. Para una mayor comprensión de la sentencia os remito al estupendo blog del prof. Eduardo Rojo Torrecilla donde hace un exhaustivo análisis de la misma.

El segundo y último apunte es simplemente para dejaros una reciente sentencia, la del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona de 17 de septiembre que declara nulo el despido objetivo de un trabajador con migraña crónica, asimilando esta enfermedad con el concepto de "discapacidad" que da la Directiva 2000/78 en su artículo 2.2 b), además de cuestionar la constitucionalidad del art. 52.d) por ser contrario al Convenio 156 de la OIT, concretamente en su artículo 6.

Nota: para una comprensión en profundidad de esta causa de despido os recomiendo el libro de Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo: El despido del trabajador con motivos de sus ausencias al trabajo. En él tenéis citadas todas estas sentencias y muchas más, además de un gran análisis de la distinta doctrina.