sábado, 21 de diciembre de 2013

Comparación contrato a tiempo parcial

Hoy se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. He utilizado el control de cambios de Word para comparar las modificaciones del art. 12 del ET en sus apartados 4 y 5. De manera que podáis ver lo que ha sido añadido (rojo con subrayado), lo que ha sido suprimido (rojo tachado) y lo que se mantiene.

4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:
a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 .2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.
De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
b) La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o partida.
b) Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante Convenio Colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferiorconvenio colectivo.
c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias. El número de horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se podrán realizar serárefiere el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada.
Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestacionesartículo 35.3.
La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo.
En todo caso, la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado uno1 de este artículo.
d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivosconvenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de loslo dispuesto en la letra a) del apartado 1 delel artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los  artículos 51 y 52, .c),) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferiorconvenio colectivo.
Los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que, en virtud de las informaciones a las que se refiere el párrafo precedente, soliciten el retorno a la situación anterior, tendrán preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Igual preferencia tendrán los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o más años, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan en la empresa.
Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anterioresrefiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.
f) Los Convenios Colectivosconvenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales.
g) Los Convenios Colectivos sectoriales y, en su defecto, de ámbito inferior, podrán establecer, en su caso, requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, cuando ello esté motivado principalmente por razones familiares o formativas.
5. Se consideran horas complementarias aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada,las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al régimen jurídico establecido en el presente apartado y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior.
La realización de horas complementarias está sujeta a las siguientes reglas:
a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito, en el modelo oficial que al efecto será establecido.
b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinidacon una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.
El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 1530 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1 de este artículo.
d) La distribución y forma de realización de las horas complementarias pactadas deberá atenerse a lo establecido al respecto en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de horas complementarias. Salvo que otra cosa se establezca en convenio, el d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de sietetres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.
e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 de esta Ley.
Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.
Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
ef) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.
g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.
Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c).
h) La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
i) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los  artículos 34, apartados 3 y 4 ; 36, apartado .1, y  37, apartado .1, de esta Ley.
fj) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social.
g) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias:
La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 de esta Ley.
Por necesidades formativas, en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.
Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
h) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos al cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras anteriores y, en su caso, al régimen previsto en los convenios colectivos de aplicación. En caso de incumplimiento de tales requisitos y régimen jurídico, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.


viernes, 29 de noviembre de 2013

Criterios temporales para la aplicación del despido objetivo por ausencias aun justificadas

El artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), sanciona como causa de despido objetivo aquel que se produce por un excesivo absentismo laboral, a lo que se le presupone como lógica consecuencia el trastorno organizativo del centro de trabajo, sin tener en cuenta para los efectos extintivos la mayor o menor culpa del trabajador, ya que, “aun justificadas” las ausencias, se entienden especialmente gravosas para el empresario. A esta causa, todavía hoy, se le suele denominar como despido por excesiva morbilidad, aunque con la supresión del requisito del absentismo global, ya con el RD-ley 3/2012 y posteriormente con la Ley 3/2012,  este sobrenombre pierde su sentido literal (según la RAE: proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado).

No es mi intención la de hacer aquí un análisis sobre la historia de esta causa de despido, que desde luego la tiene (desde 1977), ni de dar mi opinión sobre este cauce legal y su reforma. Lo que sí que quiero, aprovechando la última sentencia del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre este despido, con fecha 16 de octubre, declarando la irretroactividad de este artículo en el RD-Ley 3/2012, es señalar de forma sintética, cómo se deben computar, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo y de los TSJ, las ausencias y sus arcos temporales, con las máximas garantías posibles para trabajador y empresario.

El tenor literal del articulo actualmente es el siguiente: 
"El contrato podrá extinguirse: (...) d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. 
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. 
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave."
Centrándonos en el primer párrafo del artículo, tenemos que, el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, por lo tanto, dentro de las faltas que quedan fuera del segundo y tercer párrafo, podrán computarse, haciendo una interpretación literal del precepto, tanto las justificadas como las no justificadas. Estas últimas de forma autónoma podrían dar lugar al despido disciplinario del art. 54 del ET, de ahí la poca presencia que suelen tener en el conjunto, que suelen ser en la mayoría de los casos justificadas.

Las ausencias deberán ser intermitentes, lo que significa que para que opere esta causa de extinción habrá de producirse en todo caso dicha intermitencia (un lapso de tiempo entre ausencias en las que se asista al trabajo), por lo que, un sólo periodo de ausencias continuado, aunque este fuera de 19 días, no puede dar lugar a esta extinción. Este requisito ha sido puesto de manifiesto por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2005.

En linea con el requisito anterior se planteó ante los tribunales la cuestión de si se consideraban o no intermitentes las faltas que se producían en diferentes periodos, pero que respondían a la misma patología, y por tanto, podían quedar fuera del computo si entre ellas sumaban más de 20 días.Tras una serie de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia en un sentido y en otro, llegó el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2006, resolviendo (hasta el momento) la cuestión; y señalando que aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos es autónomo, no cumpliéndose por tanto el requisito de "consecutivos", y no pudiéndose computar como un sólo periodo. La misma doctrina fue ratificada en la STS de 27 de noviembre de 2008 y en la STS de 31 de enero de 2008.

En cuanto al nivel de absentismo que produce la extinción, la ley da dos posibilidades. La primera: que las ausencias alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles. La segunda: que las ausencias alcancen el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Ambas opciones sitúan las faltas de asistencia en jornadas hábiles, lo que significa que tanto para el periodo de referencia (dos meses, cuatro meses, un año) como para el número efectivo de jornadas en que se ha ausentado el trabajador (para alcanzar según el caso, el 20 o el 25%), habrán de excluirse necesariamente los días que el trabajador no tenga la obligación de trabajar, esto es, tanto los que no sean hábiles para el conjunto de trabajadores (festivos en que cierra la empresa) como los que no sean hábiles para ese trabajador en concreto, aunque sí lo sean para el resto de la plantilla. Sólo de esta manera se puede entender que las ausencias realmente causen un perjuicio a la empresa. A favor de esta tesis se han pronunciado algunas sentencias de los TSJ, como la de Madrid de 24 de junio de 2005 que considera improcedente la extinción del contrato de un trabajador al considerar que "el precepto habla de faltas de asistencia al trabajo y de jornadas hábiles, y por ello tanto respecto a las faltas como al total de las jornadas ha de estarse a los días laborables".

Sentado lo anterior, hay que acotar ahora el arco temporal. En la primer opción que nos da el articulo, tenemos que, el 20% se aplicará sobre dos meses consecutivos, estos meses no tienen que ser naturales, sino que el computo se puede realizar de fecha a fecha, en los términos previstos en el art. 5 del Código Civil. Esta cuestión ha sido resuelta a favor de esta interpretación en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010.

A este requisito habrá que añadirle el hecho de que en los doce meses anteriores se alcance el 5% de ausencias de las jornadas hábiles (este requisito fue añadido por la Ley 3/2012, modificando el RD 3/2012, el cual había ampliado de manera ilógica esta causa de despido). Surge sobre este apartado la duda de si esos doce meses anteriores lo son a la fecha de despido o a los dos meses que hemos cogido de referencia para el calculo del 20% de faltas de asistencia. No he encontrado pronunciamientos judiciales sobre este aspecto, pero, el tenor literal del precepto parece inclinarse por la última opción, además, aceptar la primera interpretación, supone contabilizar dos veces las mismas faltas (a favor de esta postura GOERLICH PESET, J.M).

En el segundo arco temporal utilizado por el precepto habrá que contabilizar un total de 25% de ausencias en cuatro meses discontinuos en un periodo de 12 meses. Lo que significa que, como ya hemos dicho, los meses podrán espigarse, escogiéndolos de fecha a fecha (os podéis imaginar la transcendencia práctica de esto) y no por meses naturales. Estos tendrán que ser discontinuos, pero no necesariamente entre todos ellos, y encontrarse dentro de un periodo de doce meses.

En ambos supuestos, los porcentajes de ausencias exigidos deberán alcanzarse en el conjunto del periodo de referencia y no en cada uno de los meses que lo integran. En este sentido también resolvió el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2005.

Por último, tenemos el criterio temporal que más dudas genera. Me refiero a cuál es el momento válido para extinguir la relación. La lógica nos lleva a pensar que este debe ser próximo al momento en que se generan las ausencias, de otra manera, una vez producida la causa, quedaría en manos del empleador la facultad de extinguir el contrato, y sobre los hombros del trabajador la eterna espada de Damocles. En este sentido GONZALEZ ORTEGA considera que "aceptando, por lo tanto, que es el empresario el que, ya en el marco del artículo 52.d) ET, elige libremente los dos meses consecutivos o los cuatro meses discontinuos en el periodo de doce meses también libremente elegido, una mínima garantía para el trabajador exigiría que dicho periodo de cuatro meses discontinuos en el de doce meses o el de dos meses fueran los inmediatamente anteriores al despido. La solución contraria introduciría, obviamente un elemento de inseguridad jurídica en la relación laboral que no puede ser en absoluto la finalidad buscada por la norma". 

Sin embargo, no es esta la postura que han seguido algunos tribunales, optando por flexibilizar al máximo esta posibilidad, "indicándose al respecto que no es necesario que la extinción tenga lugar de manera inmediata a la constatación de la superación de los umbrales de absentismo individual y colectivo, ni es preciso que las faltas correspondan a los meses inmediatamente anteriores a la extinción (STSJ de Navarra de 28 de julio de 2004), e incluso, que el ejercicio de esta causa de extinción del contrato no se encuentra sujeto a plazo alguno. El máximo exponente de esta doctrina lo encontramos en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 2006 que afirma que «el precepto estatutario no impone plazo para la aplicación del despido por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes»" (El despido del trabajador con motivos de sus ausencias al trabajo, de Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo).

No quiero cerrar esta entrada sin hacer varios apuntes finales. El primero respecto de la primera sentencia que os he citado, la cual es muy importante, y como os he dicho, declara la irretroactividad del RD-Ley 3/2012, lo que como consecuencia tiene que no se puedan computar faltas de asistencia anteriores a su entrada en vigor (el 12 de febrero de 2012) para esta causa de extinción. Para una mayor comprensión de la sentencia os remito al estupendo blog del prof. Eduardo Rojo Torrecilla donde hace un exhaustivo análisis de la misma.

El segundo y último apunte es simplemente para dejaros una reciente sentencia, la del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona de 17 de septiembre que declara nulo el despido objetivo de un trabajador con migraña crónica, asimilando esta enfermedad con el concepto de "discapacidad" que da la Directiva 2000/78 en su artículo 2.2 b), además de cuestionar la constitucionalidad del art. 52.d) por ser contrario al Convenio 156 de la OIT, concretamente en su artículo 6.

Nota: para una comprensión en profundidad de esta causa de despido os recomiendo el libro de Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo: El despido del trabajador con motivos de sus ausencias al trabajo. En él tenéis citadas todas estas sentencias y muchas más, además de un gran análisis de la distinta doctrina.

lunes, 7 de octubre de 2013

Desmintiendo tweets

Aquella cita atribuida a Joseph Goebbels que dice que "una mentira mil veces repetida se transforma en verdad", cobra en la actualidad muchísima razón en Twitter, donde el paralelismo nos llevaría a decir que un tweet mil veces retuiteado se transforma en verdad. 

Me encuentro, gracias al tuitero y compañero @javiestb, quien ya denunció antes que yo, el error en la publicación de unos datos, compartidos en origen por un perfil en twitter que en pie de guerra con los impuestos transmite su mesiánico mensaje con el objetivo de que "Una vez que los ciudadanos son conscientes del despilfarro que se realiza con sus impuestos, es necesario que conozcan exactamente cuánto se les roba por ese concepto. Para eso nada mejor que presentar desglosados los distintos productos (luz, gas, tábaco, gasolina, alcohol) para que los ciudadanos tomen conciencia sobre cómo (y cuánto) encarece el gobierno los productos y lo más importante: UNA NÓMINA CON LA CUOTA PATRONAL, de ese modo serán conscientes de cuánto dinero les es robado anualmente vía impuestos y el modo en qué fue despilfarrado. Estas dos fases son casi simultaneas, los ciudadanos deben llegar a la conclusión de qué pagan demasiado y qué debido al despilfarro no hacen falta tantos impuestos.".

Para recorrer el viaje por el arduo desierto impositivo, el tuitero @Absolutexe recurre a vistosos gráficos que hacen las delicias de sus followers, quienes guiados hacia la tierra prometida (¡sin impuestos!), no dudan en retuitear el mensaje, sea cierto o no, y que todavía pulula por los más recientes TimeLines.

En este caso voy a analizar el siguiente gráfico, el cual quiere reflejar el llamado "coste laboral", que se obtiene de sumar las cantidades que el empresario/empleador/emprendedor abona en forma de salario más los impuestos que lo gravan:



Parte el gráfico de que el trabajador cobra una nómina por importe equivalente al Salario Mínimo Interprofesional del año 2012, cometiendo aquí el primer error, al calificar dicha cantidad de neta, ya que el SMI que establece el gobierno por Real Decreto es una cantidad bruta, de la que el trabajador recibiría en su caso (en este) la cantidad aproximada de 600 euros, tras descontarle las aportaciones a la Seguridad Social que corren de su bolsillo.

Este primer error conduce al autor a su segundo, y es atribuir al empresario un "coste" que soporta el trabajador. Los tipos de cotización que aparecen en el gráfico como "Form. Prof", "Desempleo" y "Cont. Comunes" no los paga el empresario, sino que se los descuenta al trabajador de su salario para ingresarlos en las arcas de la Seguridad Social, luego difícilmente puede añadirse a la cifra que "el empleador (ya) paga". 

El tercer error, y el más abultado de todos es el que atribuye el pago del IRPF al empresario que abona las rentas, cuando este sólo es retenedor del impuesto, o más gráficamente: retenedor no contributivo. Lo que significa que está obligado por ley a practicar una retención de los rendimientos del trabajo de ese trabajador e ingresarlo como anticipo en la hacienda pública. Luego, nuevamente es una cantidad que habría que sumar al "coste" de trabajar que paga el trabajador, no el empresario. Pero es que, para mayor abundamiento en el error, cobrando ese salario, el empresario no tiene la obligación de retener (art. 81 del RD 349/2007), ni el trabajador la de declarar si no obtiene otras rentas más que las del gráfico (art. 96.2 de la Ley 35/2006). 

Un cuarto error, este generalizado, es la aritmética de los cálculos, o yo al menos no la sigo, porque ni aplicando los porcentajes que el autor dice que se aplican me salen los números que aparecen en el gráfico. Un ejemplo: la cuota (tipo de cotización) patronal según el autor es de 29,90 € (imagino que será una media, porque estas varían según contrato y sector), esta se debe aplicar sobre la Base de cotización. Como en este caso dicha base (748,3 €) está por debajo de la mínima legal, tenemos que acudir a esta última para aplicar el porcentaje, que en 2012 se encontraba (para un grupo de cotización que cobre un salario tan bajo) en 748,51 €, sin embargo el autor utiliza una base de 835 € aproximadamente, sobre la que desconozco su origen.

En resumen, y sin escarbar más en el gráfico, un empleador por un trabajador que en 2012 cobrara el SMI (641,40 €) pagaría por él al año (coste) una cantidad aproximada de 12.000 €, de la que el trabajador recibiría entorno a 8.400 €.

Nota: mientras escribía esta entrada he intercambiado algunos tweets con el autor del gráfico (@Absolutexe), que se ha ofrecido para retuitear este post donde comento sus errores, lo cual, si lo hace, es de elogiar, pues pocos ante el éxito de un tweet reconocen su desacierto. Como también sería de elogiar que no lo retuitee pero me comente las discrepancias que tiene sobre mi razonamiento, o justifique de alguna manera el suyo.

Nota2: finalmente el autor me ha reconocido que se equivocó "volcando datos", y me habla de una exención de 5.000 euros que no sé tampoco de dónde saca, pero no ha retuiteado mi análisis, imagino que estará preparando el gráfico correcto. Podéis ver que en su perfil se da unos aires de rigor que quedan muy lejos de lo que publica. 

jueves, 3 de octubre de 2013

¿Cuesta 712 euros contratar a alguien por un salario de 340?


La tuitera @CrisAlcazar, que cuenta con la friolera de casi 15.000 seguidores, lo que no puede significar otra cosa que su buen hacer en Twitter, compartiendo información veraz y de interés, puede que en esta ocasión haya patinado un poco, bien porque no ha sabido interpretar la normativa laboral, o bien porque no le han asesorado correctamente. También puede pasar, que sea yo el que está equivocado y mis profesores de laboral estén retorciéndose en sus despachos.

Os cuento un poco los antecedentes de hecho que han quedado probados por incontrovertidos, o lo que es lo mismo: lo que aparece en el TimeLine de la tuitera.

Por lo visto, nuestra protagonista, que es empleadora, se ha visto envuelta en la vorágine de recuperación económica provocada por las fantásticas medidas para fomentar el empleo aprobadas por este gobierno en linea del anterior. Y quizá también por la necesidad de contar con un trabajador más en su plantilla, corriente imparable que le ha empujado a asesorarse sobre cuánto le costaría ese compañero más, ese grumete, ese nakama.

Cuán mayúscula ha sido su sorpresa cuando en la asesoría laboral con la que comparte rellano le han dicho que un trabajador que desempeñe las labores de Copy Creativo (lo he tenido que buscar porque no sabía lo que era), según el Convenio de aplicación (Convenio Colectivo de Empresas de Publicidad. Interprovincial. BOE de 24 de febrero de 2010) y para un contrato a tiempo parcial de cuatro horas al día, tenía un coste de ¡¡¡712 euros al mes!!!, de los que el trabajador sólo veía en forma de salario 340.

Ante tal nefasta e impactante noticia es comprensible que @CrisAlcazar haya declinado la contratación y tuiteado su indignación, viendo la cantidad de euros que tenía que abonar y siendo que más de la mitad de ellos se dirigían a las malogradas arcas de la Seguridad Social y no al bolsillo del trabajador. Una lastima por otro lado, ya que en el periódico La Razón ya estaban maquetando la portada con el notición de que había un parado menos en España.

Sentado lo anterior, pasemos a analizar lo real del tweet. Ya de entrada parece que el salario es algo bajo. Así que conociendo el convenio colectivo que debemos aplicar y sabiendo que va a realizar una jornada de cuatro horas diarias con un contrato a tiempo parcial, es fácil averiguar el salario base que le corresponde. Hay que asegurarse siempre que el convenio sigue vigente, ya que la última reforma laboral cambió el criterio de la ultractividad.  En este caso hay firmada una prorroga hasta 2014, con lo cual sí, sigue vigente.

Veamos lo que cobra un Copy Creativo, en el convenio parece que lo llaman Copy Junior, las funciones coinciden.





Ahora nos vamos a la jornada, y vemos que el convenio la fija en 39 horas semanales (art. 20). Con lo que si nuestro trabajador lo es a tiempo parcial, y como sabemos por el artículo 12.4.d) del Estatuto de los Trabajadores, estos tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, en el caso del salario, proporcional al tiempo de trabajo, le corresponderá un salario de acuerdo con su jornada de 20 horas a la semana (4 horas por cinco días), luego con una simple regla de tres, obtenemos que su Salario Base será de (redoble de tambores): ¡¡578, 98 €!!

¡¡Pero qué me estás contando!!, osea, que si cuando le iba a pagar 340 eurazos, ya me salía con cotizaciones por 712, ¿ahora qué? ¿estamos locos? ¿vendo mi alma en forma de órgano a Mariló Montero para pagarle a este señor su sueldo o qué?.

Vale, vale, no tan rápido. Lo segundo que llama la atención del tweet es lo desproporcionado entre salario y "coste laboral", que la autora atribuye a los gravámenes que existen en la contratación. Vamos pues con la parte en la que calculamos lo que el empresario debe aportar en forma de recursos económicos a la Seguridad Social por las percepciones salariales que devenga ese trabajador, las famosas cotizaciones. Para obtener la cuota a ingresar se aplica un porcentaje (tipo de cotización) sobre una base (base de cotización) que estará constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser ésta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena. Las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearán a lo largo de los doce meses del año.

Entonces, en el hipotético caso de que el trabajador sólo cobrara el salario base, mondo y lirondo, sin complementos, sin dietas, sin pluses de transporte, de productividad, de beneficios, sin horas complementarias, sin pagos en especie, etc. la Base que utilizaremos para calcular las cotizaciones será el salario base: 578,98, al que sumaremos el prorrateo de las gratificaciones extraordinarias que contempla el convenio (aunque en realidad son tres, voy a sumarle dos porque una es de beneficios y tengo dudas sobre su devengo), y comprobaremos que se encuentra entre las bases máximas y mínimas de cotización para 2013 de un trabajador a tiempo parcial, como efectivamente se encuentra. Por lo tanto tenemos una Base de Cotización por Contingencias Comunes de 675,47 €.

A esa base le vamos a aplicar los tipos de cotización que señala la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado:




Si sumamos los porcentajes nos da como resultado 33,1%, que aplicados a la base de cotización obtenemos la cantidad a ingresar, en este caso 223,58 euros. Sumados estos al salario que va a percibir el trabajador nos da un "coste laboral" de 802,56 euros.

Para el caso de que le correspondiera realmente un salario de 340 euros como nos indica Cris Alcazar su base de cotización estaría por debajo de la mínima, por lo que tendría que ingresar por cotizaciones, según mis cálculos (rápidos), la cantidad aproximada de 138 euros, lo que nos daría un "coste laboral" de 478 euros, lejos de los 712 del tweet.

Nos podrá parecer alto o bajo el coste laboral, a mi me parece alto, sobre todo en rentas pequeñas, pero es el que es, no más. Luego se provoca que quien no conoce el tema retenga falsos tópicos. Y si me he equivocado en algún punto del análisis, o he pasado por alto algún aspecto fundamental del convenio que hace que la tortilla se me dé completamente la vuelta, estoy abierto a todas las rectificaciones que sean necesarias.



Da igual, ya lo hago yo =)


Pos-edición: dos semanas después de intercambiar tweets sobre el tema y escribir esta entrada en el blog, he preguntado a la autora si había recibido ya la confirmación de sus datos, o por el contrario, de los míos. Cinco días han pasado ya de la pregunta y todavía no he recibido respuesta. Dada la habitualidad con la que la autora utiliza Twitter, y los constantes replys que hace a sus seguidores, entiendo que su silencio es intencionado, y aunque este no confirme mis datos, lo que sí hace es confirmar que poco le importa que su tweet fuera falso y que la gente se cree ideas equivocadas en algo tan importante como las aportaciones a la Seguridad Social, las cuales cubren prestaciones como las que reciben las embarazadas o los que sufren accidentes de trabajo. 

Yo sin ser "Especialista en Marketing y Publicidad" , recomendaría a cualquier marca, que tras publicar una información que resulta ser falsa, rectifique, y no se calle haciendo caso omiso a las criticas. Posiblemente una actitud así beneficie su imagen y genere confianza, pero claro, yo sólo soy un jurista, dejemos estos consejos en manos de los especialistas, los Social Team como Cris Alcazar.

Que la realidad no te estropee un buen tweet. 

jueves, 29 de agosto de 2013

Salario para el calculo de la indemnización por despido

Siempre surgen dudas a la hora de calcular la indemnización que le corresponde a un trabajador por el tiempo dedicado a la empresa, derecho este que brota, entre otras situaciones, como consecuencia de un despido o con la llegada a término de un contrato de duración determinada. Una de las principales cuestiones a aclarar durante este perturbador o liberador trance, según el caso, es qué cantidad escogemos para hallar el producto de los factores tiempo y salario que como resultado nos da la indemnización correspondiente, duda que se ve agravada por el prolijo número de complementos que en ocasiones reflejan las nóminas.

El criterio general a la hora de aplicar el salario día para el cálculo de la indemnización por despido se hace escogiendo el correspondiente del trabajador en la fecha de su despido, realizando los ajustes necesarios en su importe, como así nos lo recuerdan algunas sentencias del Tribunal Supremo (de 12 de mayo de 2005 (RCUD 2776/2004, Ar. 6093) y citando sus precedentes de 17 de julio de 1990 (Ar. 6413) y 27 de septiembre de 2004 (Ar. 6986)).

Alguno de estos criterios de depuración los recoge a modo de ejemplo, con una técnica bastante didáctica, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 31 de enero de 2006 (rec. 3042/05), que como sabemos (pero algunos abogados en sus demandas olvidan) no constituye jurisprudencia, pues esta está reservada al Tribunal Supremo (artículo 1.6 del Código Civil) y al Tribunal Constitucional (artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), pero nos sirve a la hora de exponer una interpretación:

  • la inclusión de aquellos conceptos salariales que se hubieren devengado en ese mes y, sin embargo, la empresa no los tenga reconocidos o no los haya satisfecho incumpliendo su deber de pago, sin que ello implique el ejercicio acumulado de dos acciones (una por despido y otra por salarios), sino la simple fijación de un elemento a tener en cuenta para establecer las consecuencias del despido (el salario que devenga el trabajador al tiempo de su despido), según criterio que responde a una consolidada doctrina mantenida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en los últimos años, puesta de manifiesto en sus sentencias de 25 de febrero de 1993 (Ar. 1441), 8 de junio de 1998 (Ar. 5114), 27 de marzo de 2000 (Ar. 7401) y 27 de septiembre de 2004 (Ar. 6986);

  • la exclusión de aquellos conceptos retributivos reflejados en la nómina que no sean salario (por ejemplo, dietas) o que, siéndolo, correspondan a un mes distinto (sería el caso del abono de los atrasos del convenio o de la liquidación final de partes proporcionales de vacaciones y pagas extras pendientes a la fecha del cese);

  • habrán de tenerse en cuenta circunstancias singulares del mes que hayan reducido o incrementado su importe en forma excepcional, por circunstancias pasajeras que normalmente no van a repetirse (por ejemplo, si disfrutó de unos días de permiso sin sueldo o estuvo días en incapacidad temporal; o si durante parte del mes sustituyó a un compañero de categoría y sueldo superior, etc.);

  • han de añadirse, sin género de dudas y como esa jurisprudencia lo precisa, los conceptos salariales que no se abonan ni deben abonar en ese mes, pero se devengan durante éste en una parte proporcional (caso de las pagas extras, que habrán de calcularse incluyendo la parte proporcional correspondiente a su valor en la fecha del despido);

  • finalmente, cabe plantearse lo que ha de hacerse con los conceptos salariales de importe variable y pago mensual, respecto al cual surgen dudas sobre el modo de tenerlos en cuenta —es pacíficamente mantenido por los tribunales su inclusión en forma de promedio de los últimos doce meses, o de la vigencia del contrato si esta fuera inferior—.


Como siempre, ante un criterio general existen excepciones, siendo habitual en el derecho del trabajo que la generalidad y la excepción intercambien posiciones (véase a modo de ejemplo la duración indefinida de los contratos frente a la temporalidad de los mismos). No siendo este el caso, es verdad que existen algunas situaciones especiales donde los tribunales han ido matizando el criterio general. Sin ser esta una lista cerrada, sí citaré las más comunes:

Reducción de jornada por guarda legal

La Disposición Adicional 18 del ET no deja lugar a dudas, señalando que “en los supuestos de reducción de jornada contemplados en el artículo 37, apartados 4 bis, 5 y 7 el salario a tener en cuenta a efectos del cálculo de las indemnizaciones previstas en esta Ley, será el que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción”.

Reducción de jornada por jubilación parcial

La jubilación parcial anticipada no mantiene intacto el titulo jurídico del crédito retributivo, sino que supone su novación objetiva, quedando el contrato de trabajo extinguido y sustituido por otro de distinta naturaleza (artículos 1.156, 1.203, 1º y 1.204 del Código Civil) (doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de setiembre de 2.004 (RJ 2005, 1580)).

Las indemnizaciones de despido de quienes trabajan con contrato a tiempo parcial por jubilación parcial, se calculan en función del salario que tienen en atención a la reducida jornada propia de dicho contrato y no con el que les correspondería de hacerlo a jornada completa, ni incluir la prestación de jubilación. Por lo que habrá que estar al criterio general.

Reducción de jornada por ERE

Mantiene la jurisprudencia aceptando algunas excepciones al criterio general que la indemnización debe calcularse respecto de los salarios normales, es decir, no se aplicarán los salarios reducidos cuando sean debidos a disminuciones de jornada de carácter transitorio, como sería el supuesto en el que la reducción de jornada que afectaba al contrato entre las partes no responda a una voluntad concorde de las mismas, adecuada a las condiciones del artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores, sino a la decisión final de un expediente de regulación de empleo por causas económicas y de producción, en la que el empresario es autorizado a una reducción temporal de la jornada con la previsión de que transcurrido ese plazo el contrato recobrara su primitiva configuración, que tan solo de forma excepcional había quedado en suspenso.

Reducción de jornada pactada libremente

En supuestos de reducción de jornada no ligada a la conciliación de la vida laboral y la familiar, libremente acordada por las partes y así asumida por el trabajador, el salario regulador de la indemnización por despido ha de ser el último percibido por el trabajador, es decir, el percibido en el último mes, depurado con arreglo al criterio general.

Con la excepción, de que el empresario promueva el pacto con la única intención de aprovecharse de la reducción salarial, y por tanto, de la reducción en el montante de la indemnización en un despido acordado meses después. Siendo esta actitud objeto de fraude de ley establecido en el artículo 6.4 del Código Civil. En cuyo caso habrá que estar a la jornada realizada antes de la reducción.

Jornada Irregular

La irregular distribución de la jornada anual de trabajo, no permiten tener en cuenta el salario del último mes, ya que distorsiona su importe como expresión de su salario a la fecha del despido. Ha de estarse, por tanto, al salario que resulta de su promedio de jornada en los últimos doce meses.


Por tanto, a modo de conclusión, el quid del salario a escoger para el cálculo de la indemnización no está tanto en el que consta en la última nómina, sino en el que el trabajador tiene derecho a cobrar en la fecha de su despido.

viernes, 31 de mayo de 2013

"Relaciones públicas" ¿arrendamiento de servicios o contrato de trabajo?

Partimos de la asimilación mental que desafortunadamente para algunos (sobre todo para los titulados en Comunicación y Relaciones Públicas) hacemos todos del trabajo del Relaciones Públicas (en adelante RRPP), siendo esta, la del chico o chica que reparte flyers en los aledaños del pub o discoteca, o incluso en otras zonas lejanas al "centro de trabajo", como habitualmente pasa. Siendo frecuente también encontrarlos dentro del local a determinadas horas, bien por voluntad propia, bien por orden del empleador.

Nos encontramos entonces ante la disyuntiva de calificar una relación de prestaciones reciprocas tan común como esta en todas las zonas de ocio, pero de la cual no se tiene demasiado claro el contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, si civil, como podría ser un arrendamiento de servicios, o laboral, a través de uno de los tantos contratos de trabajo que nos ofrece el ordenamiento; y para ello, nos fijaremos de forma prevalente, como así lo ha establecido reiterada jurisprudencia, en lo manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el «nomen iuris» empleado por los contratantes, siendo así que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de estas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

Descartado entonces en principio lo que las partes digan, y ajustándonos al contenido, lo que nos interesa es identificar las notas características de una relación laboral, y estas se encuentran nada más comenzar a ojear el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 1.1, el cual nos dice que la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena —ajenidad, primera nota característica— y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona —dependencia, segunda nota característica—, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Con lo cual tenemos que los dos ejes que hacen girar una relación laboral, son la ajenidad y la dependencia, conceptos con un nivel de abstracción bastante elevados, pero que a su vez guardan entre si una estrecha conexión, y es que han de valorarse conjuntamente a través de los hechos indiciarios que se desprendan de la relación, para saber si esta es laboral o no. 

Entendiendo por ajenidad la circunstancia de que el trabajador tiene garantizada una retribución, independientemente de los resultados de la empresa, la misma puede ser entendida desde diversos puntos de vista: ajenidad en los riesgos, ajenidad en los frutos o en la utilidad patrimonial, ajenidad en la titularidad de la organización, etc.

Son indicios comunes de la nota de ajenidad, según sentencias del Tribunal Supremo, entre otros:

  • La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.
  • La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público.
  • El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
  • El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.
Por dependencia o subordinación hay que entender el trabajar bajo el poder de dirección y disciplinario de otra persona, 'trabajar dentro del círculo orgánico, rector y disciplinario de un empleador o empresario' (Sentencia del Tribunal Supremo de  9 de febrero de 1990 entre otras).

Como indicios o manifestaciones de la dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial se consideran, entre otros:
  • Asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste.
  • El sometimiento a horario.
  • El desempeño personal del trabajo.
  • La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad

Una vez tenemos una aproximación a las características definitorias y diferenciadoras del contrato de trabajo, vamos a intentar analizar los indicios que se pueden dar en las funciones y el entorno organicista de los RRPP, para ver si concurren en estos las notas descritas, y por tanto, podemos estar ante una relación laboral y no ante un arrendamiento de servicios.

Indicios de ajenidad en los RRPP serían por ejemplo, que su retribución fuera fija, en el sentido de que no dependiera de la cantidad de flyers que entraran de su parte en la discoteca, o de la recaudación de la noche, o de los grupos que este llevara al pub o discoteca; que fueran la discoteca o el pub los que fijen el precio de las entradas o consumiciones, con esto me refiero a que no se de la situación del RRPP que compra un numero de entras y las vende aplicándoles su comisión; estos son algunos ejemplos, pero puede haber muchos más.

En cuanto a dependencia, sería, entre otros ejemplos, que la discoteca o el pub fuera el que fija la zona por donde se tiene que mover el RRPP; que tenga un horario, debiendo estar a determinada hora en el local o en una zona concreta, para comenzar la prestación (jornada); que no pueda ser sustituido por otra persona; que tengas un superior que controla tu actividad, acudiendo por ejemplo a la zona donde "deberías estar"; etc.

Todo esto son indicios que deben valorarse de forma conjunta, y por lo tanto habrá que estar a la casuística concreta, pero si eres RRPP y ves que tu trabajo se encuentra rodeado de notas de ajenidad y dependencia como las descritas, con mucha probabilidad estés dentro de una relación en régimen laboral, con todas sus consecuencias, y daría para otra entrada al blog encontrar el tipo contractual que mejor encaja con la actividad desarrollada. 


viernes, 24 de mayo de 2013

Ordenadores y Trabajadores


La gran integración de las nuevas formas de comunicación en nuestra vida diaria lleva a generar un espacio de intimidad en el entorno digital donde nos encontremos. Cuando ese entorno se sitúa dentro del ámbito laboral, es decir, dentro de los medios propiedad de la empresa y que esta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de su prestación laboral, es fácil que surjan tensiones entre los derechos y deberes en juego.

Concretamente, este binomio puede generar un conflicto entre la compatibilidad del control empresarial (artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores) y el derecho del trabajador a su intimidad personal (artículo 18.1 de nuestra Constitución), y por extensión el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 CE)

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones unificando doctrina sobre los controles del correo electrónico y del ordenador (STS de 26 de septiembre de 2007 [RJ 2007, 7514] y STS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2011, 7699), sentencias que hay que poner en necesaria relación con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el alcance de los derechos fundamentales en el marco de la relación laboral y la necesaria proporcionalidad de sus restricciones.

Es evidente que el trabajador por el hecho de encontrarse bajo la dirección y control del empleador no renuncia a sus derechos constitucionales, si bien es cierto, que al encontrarse con otros, estos pueden ser limitados. Básicamente, y a modo de resumen, el Tribunal Constitucional plantea un “triple test” a la hora de restringir derechos fundamentales dentro de las relaciones laborales para apreciar la constitucionalidad de la medida:
  •  Juicio de idoneidad: la medida que restrinja los derechos tiene que tener como finalidad alcanzar el objetivo propuesto.
  •  Juicio de necesidad: la medida debe ser necesaria, no debe haber una vía menos agresiva para conseguir el propósito.
  • Juicio de proporcionalidad: la medida no debe perjudicar otros bienes o valores más de lo que sus beneficios puedan aportar.
A su vez, el Tribunal Supremo establece un requisito básico para que la vulneración del artículo 18.1 CE no pueda ser alegado por el trabajador, este es, el quebranto por parte de la empresa de la expectativa de intimidad que pueda tener el trabajador respecto del uso de las herramientas de trabajo proporcionadas por el empresario (ordenador, móvil, etc.). Esto se consigue advirtiendo al trabajador que el contenido del ordenador del que hace uso puede ser conocido por terceros, tal advertencia se puede llevar a cabo de forma individual con cada trabajador, de forma colectiva a través del convenio aplicable, regulando el control y condiciones de uso en el lugar de trabajo de los equipos informáticos. O incluso, se considera válida la advertencia hecha sobre la pantalla del ordenador (Véanse STSJ Madrid 31 enero 2002, SSTSJ Cataluña de 6 mayo 2005, entre muchas otras).

Una vez destruida, previa y claramente la expectativa de intimidad, no existe obstáculo, ni hay necesidad de justificación por parte de la empresa para llevar a cabo las tareas de fiscalización que estimen convenientes, en desarrollo de su legítimo control (artículo 20.3 ET), tanto durante la vigencia del contrato, como después.

jueves, 23 de mayo de 2013

Horas extraordinarias

Aunque en un primer momento el concepto de hora extraordinaria no parece contener demasiada complejidad, siendo aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, hay varios aspectos que son relativamente desconocidos para trabajadores y empleadores, tales como: dónde acaba la jornada ordinaria y empieza la extraordinaria, si estas horas de prestación laboral son voluntarias u obligatorias para el trabajador o si existe un límite anual y cómo se calcula. Voy a intentar dar respuesta a esta y otras cuestiones en la presente entrada. 

En primer lugar, para poder saber si estamos ante una hora extra lo más importante es conocer la jornada ordinaria del trabajador, toda la prestación laboral que la sobrepase será considerada extraordinaria. Para esta operación debemos consultar el Convenio Colectivo de aplicación o el contrato de trabajo (el cual podrá contener condiciones más favorables que las pactadas en Convenio), en estos nos encontraremos con probabilidad ante una clausula que fije la jornada en un número de horas anuales, la cual no podrá ser superior a la establecida como tope máximo en el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), que es, 40 horas semanales de promedio en computo anual, situándonos en la cifra de 1826 horas. La jornada también puede estar fijada por mayor claridad de forma diaria o semanal, respetando siempre como hemos dicho el tope del ET.

A este tope hay que añadirle dos condiciones: 

  • El periodo mínimo (el fijado por el ET, pudiéndose mejorar por convenio o acuerdo) de descanso diario es de 12 horas entre jornadas, y semanal de día y medio ininterrumpido, acumulándose por periodos de hasta 14 días.
  • La jornada ordinaria de trabajo efectivo será de 9 horas, SALVO que por convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario, respetando en todo caso el descanso entre jornadas.

Empezamos a delimitar la jornada ordinaria. Tenemos por un lado las horas fijadas anualmente con el límite de las 40 horas de promedio en computo anual, por otro, el descanso diario y semanal, y por último, la jornada ordinaria diaria, que podrá ser de hasta 12 horas (llegando al límite) por convenio o acuerdo, siempre que respete el promedio citado.

Ahora que tenemos más o menos clara la jornada ordinaria “regular”, entra un nuevo instrumento del empresario a tener en cuenta: la distribución de jornada irregular, que no por ser irregular deja de ser ordinaria. Veamos. 

La distribución irregular de jornada es un mecanismo del empresario para adaptar la jornada ordinaria a las necesidades productivas u organizativas del centro de trabajo, o por qué no decirlo, para no acudir a las horas extraordinarias si tiene la previsión suficiente de que las va a necesitar, ya que como veremos, la distribución irregular de jornada no es otra cosa que horas extraordinarias compensadas con descanso, pagadas como hora ordinaria y exentas de la cotización especial que caracteriza a las extras. 

Si en el Convenio no se pacta nada al respecto, el empresario dispondrá con carácter general de un 10% de la jornada ordinaria de trabajo para distribuirla de forma irregular, respetando en todo caso los periodos mínimos de descanso diarios y semanales (12 horas entre jornadas y día y medio de descanso semanal acumulable por periodos de hasta 14 días). Tendrá también la obligación el empresario de preavisar al trabajador con cinco días mínimo de antelación de la fecha y hora de prestación del servicio.

Una vez delimitada la jornada ordinaria regular e irregular estamos en condiciones de saber si nos encontramos ante una hora extraordinaria. Y estas, tienen las siguientes características:

  • La hora extra genera retribución adicional o descanso, presumiéndose lo segundo a falta de pacto que diga lo contrario.
  • La cuantía por la que se retribuye no podrá ser inferior a la hora ordinaria.
  • El número de horas extras no podrá ser superior de 80 al año en contrato a tiempo completo, o proporcional en contratos de duración inferior (aunque a tiempo completo igualmente, ya que los contratados a tiempo parcial no pueden hacer horas extras voluntarias).
  • No computa a efectos del tope máximo la hora extraordinaria compensada con descanso dentro de los 4 meses siguientes a su realización.
  • Los menores de 18 años no pueden realizar horas extraordinarias.
  • Las horas trabajadas para prevenir siniestros y otros daños extraordinarios se compensan como extraordinarias, pero no computan como tales ni son voluntarias. 
  • La prestación de la hora extraordinaria será voluntaria en el momento de aceptar y prestar el servicio, salvo que exista un compromiso anterior, en convenio o contrato, en cuyo caso habrá que estar a los términos del acuerdo. 

Como apunte procesal, por si tenéis interés en reclamar vuestro derecho ante los tribunales, os comento que la carga de la prueba en juicio sobre la realización de las horas extraordinarias la tiene el que las realiza, que debe fijar con toda precisión su circunstancia y su número y probar a su vez su realización, si bien este requisito se relaja ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tal caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.