sábado, 2 de enero de 2016

El Ayuntamiento de Valencia y el lío de la apertura en domingo de los comercios.

El actual alcalde de Valencia, Joan Ribó, ya desde el inicio del mandato, dejó clara su intención por limitar la gran libertad horaria que existe en la ciudad de Valencia. La propuesta inicial (podéis verla aquí), y que parecía hasta ayer inamovible, al menos en lo que se refería a que sólo existiera una Zona de Gran Afluencia Turística (ZGAT), ha sido finalmente consensuada con algunos representes de los comerciantes y empresarios de Valencia (entre ellos la conocida ANGED, asociación que aglutina a un número conocido de grandes empresas, tales como Carrefour, el Corte Inglés o Ikea), quedando en dos las ZGAT, que comprenderían la Ciutat Vella, incluidos los dos márgenes de la calle Colón, y el entorno de la Ciudad de las Artes y las Ciencias, donde se ubican los centros comerciales Aqua, El Saler y El Corte Inglés.

Lo que ha sido en palabras de Ribó "un acuerdo muy positivo", no lo parece tanto a juzgar por los comentarios que han incendiado facebook en las últimas horas. Los trabajadores confiados en las palabras del alcalde, que en numerosas declaraciones dejaba clara su intención de reducir a una las ZGAT en Valencia, abarcando únicamente el perímetro de La Lonja, han visto como el consistorio ha tenido que ceder (cosa que era inevitable como luego veremos) ante las peticiones de las asociaciones comerciales. Y esto, parece que no ha gustado demasiado.

¿Quién decide qué domingos abre el comercio?

La Comunidad Valenciana tiene atribuidas competencias en materia de comercio interior, asumidas por el artículo 49.1.35.ª del Estatut d'Autonomia de la Comunitat Valenciana . En desarrollo de estas competencias se regula la ordenación y el fomento de la actividad comercial en el ámbito territorial de la Comunitat Valenciana a través de la vigente Ley del Comercio de la Comunidad Valenciana (en adelante LCCV).

Estas competencias no son exclusivas, sino compartidas con el Estado, el cual tiene competencias básicas sobre esta materia, y que articula a través de la Ley 1/2004. Una Ley que hace de regulación mínima, dejando un pequeño margen a las Comunidades Autónomas para que opten por el grado de liberalización de horarios que estimen oportuno. Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (podéis verla aquí), siguiendo su propia doctrina (aquí y aquí, entre otras), ha declarado constitucional determinados preceptos modificados en 2013, que limitaban en gran medida la discrecionalidad de las Comunidades a la hora de decidir sobre la libertad horaria. Cosa que algunas Comunidades entendieron que vulneraba sus competencias. Cuestión que finalmente ha sido rechazada por el Tribunal.

La ley valenciana se ocupa entre otras cuestiones de regular los horarios de los establecimientos comerciales. Para lo cual, señala que, con carácter general, los domingo y festivos se consideran no laborables (art. 17.2 LCCV). No obstante, se habilitarán 10 domingos o festivos en los que los establecimientos podrán (quede claro que la ley no les obliga a abrir) permanecer abiertos al público. Este calendario de domingos y festivos de apertura, se determina mediante resolución de la Consellería competente (aquí el de 2015). A su vez, sobre ese calendario, el Ayuntamiento de Valencia tiene potestad para sustituir hasta dos domingos o festivos de los habilitados por dos días festivos en su ámbito local (art. 17.4 LCCV).

Es importante señalar en este punto, que, los domingos no son festivos (aunque pueden coincidir). Los festivos o fiestas laborables se reconocen en virtud de los arts. 37.2 del Estatuto de los Trabajadores y 45 del RD 2001/1993, tendrán carácter retribuido y no recuperable (no es posible la recuperación posterior de las horas no trabajadas), y no podrán superar los 14 al año. Las Comunidades Autónomas podrán sustituir determinados festivos nacionales por festivos propios (aquí los festivos en la Comunidad Valenciana para 2016). Si el festivo coincide con otro descanso diferente del trabajador (como descanso semanal), el empleador no está obligado a trasladar el festivo ni a compensarlo con otro día adicional.

¿Qué diferencia hay entre trabajar un domingo o un festivo, de los 10 habilitados para abrir? 

Al margen de lo que se pueda regular en cada convenio colectivo, y pese a tener carácter no laborable (sólo en la LCCV, no en la normativa laboral), los domingos, en principio no tienen por qué retribuirse ni compensarse de manera diferente a cualquier otro día de la semana. Sin embargo, los festivos trabajados sí deberán compensarse con un descanso en otro día de trabajo equivalente, y, para los casos excepcionales, en que no pueda compensarse (ni librarse) por "razones técnicas u organizativas", la empresa vendrá obligada a abonar al trabajador, además de los salarios correspondientes a la semana, el importe de las horas trabajadas en el día festivo, incrementadas en un 75%, como mínimo (art. 47 del RD 2001/1983).

Recapitulemos: tenemos por tanto, que hay 10 domingos o festivos en que los comercios valencianos pueden abrir. El resto de domingos y festivos, con carácter general, no podrán abrir.

¿Afecta esto a todos los comercios?

No. En realidad la restricción horaria está pensada para las grandes empresas. Tienen total libertad de apertura, y por tanto no se ven afectados por las limitaciones en domingos y festivos, los siguientes establecimientos:

  1. Los establecimientos dedicados principalmente a la venta de pastelería y repostería, pan, platos preparados, prensa, combustibles y carburantes, floristerías y plantas, productos culturales, las denominadas tiendas de conveniencia, así como las instaladas en estaciones y medios de transporte terrestre, marítimo y aéreo.
  2. Los establecimientos de venta de reducida dimensión distintos de los anteriores, que dispongan de una superficie útil para la exposición y venta al público inferior a 300 metros cuadrados, excluidos los pertenecientes a empresas o grupos de distribución que no tengan la consideración de pequeña y mediana empresa según la legislación vigente.
  3. Los establecimientos comerciales integrados en instalaciones de prestación de servicios turísticos, dedicados exclusivamente al servicio de los usuarios de las mismas.
  4.  Los establecimientos ubicados en las zonas de gran afluencia turística.

¿Qué es una Zona de Gran Afluencia Turística?

Son zonas en las que por motivos turísticos se permite que cualquier establecimiento que se encuentre dentro de ellas, sea del tipo que sea, tenga plena libertad para decidir qué domingo y festivos del año permanece abierto.

Para que una zona pueda ser considerada ZGAT, ésta debe cumplir al menos una circunstancia de las siete que establecen los arts. 5.4 Ley 1/2004 y 21.4 LCCV). Esta enumeración de requisitos se plantea con lo que se conoce como numerus apertus, es decir, una lista abierta, por tanto, podrán darse las circunstancias allí contenidas u otras "especiales que así lo justifiquen". Esto es lo que ha permitido que prácticamente cualquier zona pueda ser calificada como ZGAT.

Las ZGAT son propuestas por los Ayuntamientos y aprobadas por las Comunidades Autónomas (art. 4 Ley 1/2004). En los municipios con más de 100.000 habitantes que hayan registrado más de 600.000 pernoctaciones en el año inmediatamente anterior o que cuenten con puertos en los que operen cruceros turísticos que hayan recibido en el año inmediato anterior más de 400.000 pasajeros, se declarará, al menos, una ZGAT (art. 4 Ley 1/2004).

¿Podía el Ayuntamiento dejar en una sola las ZGAT? 

Lo primero que hay que decir, es que el Ayuntamiento no tiene competencia más que para proponer las ZGAT, siendo el gobierno autonómico a quien le compete la determinación geográfica y temporal de éstas áreas (ver interesante sentencia al respecto aquí). Además, recordemos que el Consell se debe ajustar a los criterios establecidos en la normativa valenciana, que a su vez debe respetar lo que contiene la estatal, y ambas reconocen, que donde se dé alguno de los requisitos en ella establecidos debe haber una ZGAT. Es más, la ley estatal proclama la libertad de horarios en las ZGAT como principio general, no siendo viable la restricción de la libertad horaria más allá de las limitaciones que como excepción se señalan en la Ley (ver sentencia aquí).

En mi opinión, y sinceramente, creo que el Ayuntamiento de Ribó, no tenía margen de maniobra para hacer más de lo que ha hecho: reducir a dos las ZGAT en Valencia (y veremos, porque algunos ya han anunciado recursos). Por lo tanto, ha sido una irresponsabilidad dar a entender a la gente, desde el inicio que, prácticamente se acababan los domingos abiertos para todos los centros comerciales de Valencia.

Algo que también me ha sorprendido, es que el compromiso del pasado miércoles, parece que también incluye el no despedir a ningún trabajador de las empresas que sí se ven afectadas por la restricción horaria. Hay que decir, que ni el Ayuntamiento, ni las asociaciones empresariales presentes en el acuerdo, tienen legitimidad para adoptar ningún compromiso (vinculante, entiéndase) de "no despidos" en nombre de las empresas de Valencia, que tienen total libertad para aplicar la legislación laboral, lo que podrá perfectamente suponer, por ejemplo, despidos objetivos por causas organizativas.

jueves, 8 de mayo de 2014

He recibido la carta de despido de RTVV, ¿y ahora qué?

Hace un rato he leído gracias a Antonio Valenciano, quien hace una gran labor de divulgación a través de su Twitter, la noticia sobre la inminente carta de despido que van a recibir los hasta hoy trabajadores de RTVV

Como ya sabéis a poco que sigáis la actualidad social del país, las televisiones autonómicas de muchas comunidades está sufriendo grandes y dolorosos recortes debido a la pésima situación económica en la que se encuentran, resultado, como casi siempre cuando hablamos de la cosa publica en nuestro país, de la gestión de amigotes tan eficiente para ellos y tan poco para el organismo donde introducen sus afilados colmillos. Vivimos una suerte de vampirismo administrativo, donde determinados seres extraen de lo publico todo lo que pueden, hasta que el sujeto, en este caso la administración, queda seco y sin fuerzas.

Y como también siempre pasa, en la Comunidad Valenciana, teníamos a la joya de la corona en cuanto a entidad sobredimensionada y mal gestionada, llegando a ser la primera televisión pública autonómica que cierra en España

Pero lo que me trae a esta entrada del blog es explicar un poco cuál es el paso que está dando en estos momentos RTVV, que tras un primer Despido Colectivo (a ver si desterramos el término ERE que, además de ser un eufemismo evitable ya desde su origen, no encuentra cobertura positiva en nuestra legislación laboral actual) que le salió rana, decidió bajar la persiana del ente público, cuyo cauce legal de cara a los trabajadores es el mismo que el anterior ex. art. 41.1 g) ET: el del despido colectivo (art. 51 ET).

Este nuevo despido colectivo, por lo que ha salido en la prensa, parece que sí ha finalizado con acuerdo de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora (todos a excepción de CGT), por lo que ahora lo que está haciendo RTVV es cumplir con el requisito del art. 51.4 ET, que no es otro que notificar individualmente el despido a cada trabajador afectado, y para ello tendrá que cumplir todos los formalismos que establece el art. 53.1 ET, que son: 1º) Comunicación escrita con expresión de la causa, 2º) puesta a disposición del trabajador la indemnización correspondiente y 3º) concesión de un plazo de preaviso de 15 días. 

Todo lo anterior es lo que en teoría está llevando a cabo el ente publico en estos momentos, siendo incluso hoy el día en que según los medios iban a recibir la carta de despido. Y lo que me ha llamado mucho la atención es que todas las noticias comentan que el pago de la indemnización se va a realizar a través de una primera aportación del 60%, cuando todos sabemos, que el abono parcial de la indemnización legalmente prevista determina la improcedencia del despido (art. 122.3 LRJS). Pero como bien digo, si esto lo sabemos todos, cuanto más los expertos laboralistas que se deben estar encargado de este asunto. Así que el pago este fraccionado, de ser cierto, puede deberse a dos circunstancias.

Primera: la indemnización legal prevista en el ET para este tipo de despido es de veinte días por año de servicio con un máximo de doce mensualidades. Si el pacto alcanzado en la tramitación del Despido Colectivo contempla una indemnización mayor a la legal, resulta admisible que la cantidad que exceda de esta se abone de forma aplazada. Lo que no comprometería, al menos por el requisito de la puesta a disposición de la indemnización, la procedencia del despido.

Segunda (y muy arriesgada): que RTVV se acoja a la excepción contemplada en el art. 53.1 b) ET, según la cual, cuando la decisión extintiva se funde en causas económicas, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. 

Estas dos, son las únicas explicaciones que tiene (de ser cierto) que se haya entregado a los trabajadores una indemnización inferior a la que les corresponde, y por lo que me han comentado en Twitter, parece que se debe a la segunda. Aunque en realidad me dejo otra posibilidad, la cual he descartado por casi imposible, y es que los representantes legales de los trabajadores hayan pactado con RTVV el pago a plazos de la indemnización legal (la mínima), y la he descartado porque los sindicatos saben mucho mejor que yo, que la entrega de la indemnización de veinte días es una norma de derecho necesario, y por tanto irrenunciable e indisponible para las partes en esta sede (art. 3.5 ET).

De ser así, que RTVV haya optado por la segunda opción, esta se va a tener que enfrentar a la, en mi opinión, dificil tarea de probar en los tribunales la falta de liquidez del ente. Y es que como dice el profesor Antonio Vicente Sempere Navarro (ahora también magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo) la falta de liquidez no se presume a partir de una situación económica negativa, de un desequilibrio patrimonial, ni por el concurso o por el cierre del centro de trabajo; la empresa ha de alegarla en la carta de despido y acreditarla específicamente, en su caso, ante el Juzgado. Con el mismo tenor, doctrina judicial y jurisprudencial vienen exigiendo que las circunstancias que lleven a acogerse a la previsión legal ante la falta de liquidez sean objeto en el proceso de una alegación y prueba autónoma y distinta de la que se practique para acreditar la justificación y razonabilidad de la decisión extintiva, pues la propia norma instituye la excepción como una previsión distinta de las causas de despido, y su incumplimiento daría lugar a la declaración de improcedencia.

Y lo complicado de probar tal extremo es debido a que el Consell dota a RTVV de liquidez a través de los presupuestos, que como parece contienen una partida abierta para este contencioso, por lo que me parece, al menos arriesgado, acogerse a esta excepción, y no abonar el 100% de la indemnización, ya que siguiendo esta lógica para probar la falta de liquidez de RTVV, casi habría que probarla de toda la Comunidad. 

Y después de todo este rollo, he recibido la carta de despido, ¿y ahora qué?. Pues ahora, los trabajadores tienen 20 días hábiles (en realidad tienen más, porque estos 20 empiezan a contar a partir de que finaliza el plazo para impugnar de los representantes legales [art. 124.13 a) 1º LRJS], pero mejor no jugar mucho con la caducidad)  para interponer una acción individual contra el despido, que puede fundarse en las mismas causas que la "impugnación colectiva":  a) que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita; b) que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal. c) que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. d) que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas; pero también puede fundarse en las exigencias referidas a la notificación individual del despido.

martes, 22 de abril de 2014

¿Se está computando mal la distribución irregular de jornada?

El hablar hace unos días con el prof. Goerlich en el descanso de clase sobre la jornada irregular me ha animado a escribir esta breve entrada. Y es que me confirmó que la crítica que me rondaba la cabeza sobre el cómputo que se está haciendo de la distribución irregular de jornada no es tan descabellada.

La distribución irregular de jornada se encuentra regulada en el artículo 34 ET, y la misma consiste en proporcionar al empleador un número de horas determinado para distribuir "libremente" durante el año, y poder así hacer frente a las necesidades de la empresa de una manera flexible y con el personal de que dispone, sin necesidad de recurrir a las horas extraordinarias, cuyo régimen es mucho menos atractivo para las empresas.

El artículo 34.2 ET faculta a los representantes de los trabajadores a regular mediante convenio o pacto la distribución irregular de jornada, tanto el número de horas disponibles para la empresa, como la forma en que se van a compensar, así como el plazo con el que se va a preavisar al trabajador de la realización de las mismas, que no podrá ser nunca inferior a cinco días, ya que estamos ante una norma de derecho necesario relativo, y éstas permiten su mejora, siempre desde la perspectiva del trabajador (art. 3.3 del ET), pero no su empeoramiento.

A falta de pacto con los representantes de los trabajadores (esta materia no es disponible para las partes en  contrato individual), el empresario dispondrá de un 10% de la jornada del trabajador para poder distribuirla irregularmente, esto es por ejemplo, si el trabajador tiene una jornada anual de 1700 horas, a falta de pacto, la empresa podrá dispone de 170 horas para distribuirlas según sus necesidades, nunca de forma arbitraria, pues supondría un abuso de derecho ex art. 7 del CC. 

Esta distribución ha de respetar en todo caso el descanso diario (de 12 horas, art. 34.3 ET) y semanal (de día y medio ininterrumpido, art. 37.1 ET, o el que sea de aplicación por norma especial). Esto significa que un trabajador podría llegar a trabajar durante 14 días seguidos con jornadas de 11 horas y 45 minutos.

Como la distribución irregular de la jornada permite tanto el añadir horas para luego compensarlas, como el descontarlas para luego añadirlas, podríamos entender por el tenor literal de la ley, que el preaviso solo es necesario para que el trabajador conozca el día de la prestación del servicio, y no para conocer el día del descuento, pero esto sería contrario a la finalidad del mismo, y aunque las resoluciones judiciales hacen referencia al momento de la prestación, la situación que se describe es fácilmente extrapolable al momento del descuento, por ejemplo en sentencia núm 281/2013 de 7 de junio dictada por el TSJA se dice que "si el empleador ejercita su derecho a la distribución irregular de la jornada de su trabajador, éste debe disponer de tiempo para organizarse antes de su incorporación al puesto de trabajo, compatibilizando la vida personal y familiar con las exigencias laborales. Así, si tiene que cuidar a un menor o familiar enfermo, el preaviso le permitirá buscar a alguien que lo cuide mientras él está trabajando en un periodo temporal que en principio no estaba previsto pero que se le ha ordenado realizar en virtud de la distribución irregular de la jornada". Se entiende pues, que un trastorno organizativo parecido puede sufrir el trabajador al que el empleador manda a casa haciendo uso de la distribución irregular de jornada sin preavisarle, y sin que tenga tiempo para planear la ocupación de ese tiempo libre no previsto.

Por lo tanto, coincidiendo con el prof. Goerlich, entiendo que el preaviso debe darse en los dos momentos en los que actúa la distribución irregular de jornada. 

De lo anterior se evidencia por tanto que la distribución irregular de jornada se produce en dos momentos, tanto en el que se descuenta la prestación como en el que se presta, y en consecuencia para mover una hora de jornada habríamos consumido dos horas de jornada irregular. Lo que en la práctica se está haciendo, es que de una jornada anual como la del ejemplo anterior, de 1700 horas, se dispone de una bolsa de 170 para distribuir irregularmente, de la que sólo se descuenta el día de la prestación, es decir, si un día reduzco la jornada de un trabajador en dos horas para añadirla a su jornada días después, habré consumido dos horas de jornada irregular, y por tanto me quedarán 168 horas en la bolsa, cuando la realidad, es que la jornada ha sido irregular en dos momentos, el día que el trabajador hace dos horas menos y el día que hace dos horas más, y por tanto, la cuenta adecuada, en mi opinión, sería que de la bolsa se han consumido cuatro horas, y quedan por tanto 166 para distribuir irregularmente.

lunes, 17 de marzo de 2014

Donde dice digo digo Diego: modificación de jornada vía art. 41 ET

Hay una curiosa doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo cuyo máximo exponente se encuentra en la STS de 7 de octubre de 2011 (recurso de casación 144/2011), que viene a avalar la modificación sustancial de la jornada pactada en contrato por la vía del artículo 41 ET. Recordemos que este artículo tiene como objetivo dotar al empresario de una herramienta con la que modificar las condiciones contractuales del trabajador cuando no se ha podido o no se ha querido llegar a un acuerdo. Para poder valerse de esta medida excepcional, que puede llegar a modificar unilateralmente elementos esenciales del contrato (impensable en civil, que es de donde nace el laboral), el empresario necesitará justificación en alguna de las famosas causas ETOP (económicas, técnicas, organizativas y de producción).

Una vez tomada la decisión, será comunicada al trabajador y este podrá impugnarla ante la jurisdicción social si duda de la existencia de la causa, o podrá, en el caso de que se vea perjudicado (importante) por la medida, extinguir su contrato recibiendo una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un limite de nueve mensualidades, o también podrá, por supuesto, acoger la medida con resignación o no, y siempre teniendo en cuenta que, y esto se conoce poco: la modificación durará el tiempo que dure la medida que la justifica (sobre esto siempre hace mucho hincapié el profesor Tomás Sala).

Entre las materias que pueden ser alteradas por esta vía se encuentra expresamente mencionada la jornada, aunque el artículo antes de la enumeración introduce un "entre otras", convirtiendo la lista en un numerus apertus.

Ahora recordemos también que el contrato a tiempo parcial se encuentra regulado principalmente en el art. 12 del ET, el cual en su punto cuatro letra "e" prohíbe expresamente la conversión unilateral de un contrato a tiempo completo en un contrato a tiempo parcial. La descripción de este contrato la encontramos en el punto uno del mismo articulo, que más adelante reproduzco, y que básicamente dice que será contrato a tiempo parcial aquel cuya prestación de servicios durante un número de horas a la semana, al mes o al año, sea inferior a la jornada de un trabajador a tiempo completo comprable.

Los tribunales han entendido que la reducción de jornada supone algo más que una modificación de condiciones contractuales, situando tal cambio en una novación contractual, ya que entienden como diferente tipo de contrato el que se realiza a tiempo completo del que lo hace a tiempo parcial. 

Pues bien, el Tribunal Supremo, en la sentencia que os cito al inicio, resuelve un recurso de casación para la unificación de doctrina que promueven varias trabajadoras de EULEN, S.A. contra la sentencia de 16 de noviembre de 2010 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 2078/2010. 

La empresa EULEN emplea a las tres trabajadoras como limpiadoras a tiempo completo en las dependencias de Fagor Electrodomésticos, Scoop, en jornada de 35 horas semanales. En fecha 12 de junio de 2009 la empresa comunica por escrito a las trabajadoras que el cliente FAGOR había procedido a la reducción del servicio de limpieza por la importante disminución de la actividad productiva que padecía, reduciéndose en consecuencia la jornada de las actoras en 12 horas y 57 minutos, quedando entonces dicha jornada en 22 horas y 3 minutos semanales (una reducción del 30,5 %) a partir del 13 de julio de 2009.

Veamos un poco qué dice el art. 12 ET y comparémoslo con lo que dice el Tribunal Supremo. Los entrecorchetados son míos. 

Dice el ET en su artículo 12:  
El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable. 
Y dice el Tribunal Supremo: 
(...) la doctrina de esta Sala elaborada a propósito de la naturaleza del contrato a tiempo parcial en relación con el contrato a tiempo completo ha sostenido en la STS de 14 de mayo de 2.007 (rcud. 85/2006) que para calificar a una relación como contrato de trabajo a tiempo parcial no basta que la reducción del tiempo de trabajo sea inferior a la jornada ordinaria a tiempo completo [¿Ah, no?, pues parecía que al legislador le bastaba con eso], sino que es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial. 
Un poco más abajo dice el art. 12: 
La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a) [vaya, parece bastante claro] . El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. 
Y vuelve a decir el Tribunal Supremo: 
(...) debe decirse que la reducción de la jornada de las cuatro trabajadoras demandantes en un 30,5% de la jornada, decidida unilateralmente por la empresa ante la disminución no discutida de la actividad empresarial, no supuso una vulneración de lo previsto en el artículo 12.4 e) ET [vaya, con lo claro que parecía...], desde el momento que esa decisión empresarial y la ausencia de conformidad de las trabajadoras no determinaban la transformación del contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial, tal y como se afirma en la sentencia recurrida, máxime cuando la media adoptada tenía el carácter de temporal [este apunte también me gusta, porque podemos creernos que una causa productiva o económica es temporal (aceptamos pulpo como animal de compañía), pero ¿y una causa organizativa?, ¿y una técnica?, ¿el fallo habría sido distinto?], aunque ciertamente no se identificase el tiempo durante el que habría de producir efectos.

Con todo esto lo que el Tribuna Supremo está diciendo es que, aunque del resultado de la modificación unilateral de jornada llevada a cabo por la vía del art. 41 ET obtengamos un trabajador a tiempo parcial (según la descripción del 12.1 ET), este no puede ser un contrato a tiempo parcial porque falta el acuerdo del trabajador (y por tanto no estamos ante la prohibición del 12.4 e) ET). Entonces lo que tenemos es un trabajador a tiempo parcial con un contrato a tiempo completo, y al que se le aplicará por tanto todo el régimen jurídico del contrato a tiempo completo (podrá hacer horas extraordinarias, por ejemplo).

Sinceramente me parece un despropósito, no entiendo cual de las reglas legales de interpretación hermenéutica ha seguido el Tribunal Supremo para llegar a su conclusión. Lo peor de todo es la inseguridad jurídica que se crea siempre en torno al derecho del trabajo. Uno lee el Estauto de los Trabajadores, ya de por si complicado y lleno de parches, y se hace una idea más o menos (normalmente menos) clara de lo se ajusta a derecho, pero es que llega el Tribunal Supremo y te dice totalmente lo contrario, y no digo que el Supremo no pueda tener cierta lógica en su razonamiento, y quizá debiera estar permitida una reducción de jornada por vía 41 ET en determinadas circunstancias, pero el problema es que la ley no dice eso, dice otra cosa, pero por lo visto eso en este caso ha dado igual. Es fácil encontrar sentencias donde el Tribunal Supremo elogia determinada interpretación pero la propone como de lege ferenda, por el tema de no querer invadir competencias que no le son propias. Otras sin embargo, como esta, en apenas tres hojas de fundamentos jurídicos te cuela una cosa totalmente distinta a lo que dice la ley sin el menor rubor.    


sábado, 21 de diciembre de 2013

Comparación contrato a tiempo parcial

Hoy se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. He utilizado el control de cambios de Word para comparar las modificaciones del art. 12 del ET en sus apartados 4 y 5. De manera que podáis ver lo que ha sido añadido (rojo con subrayado), lo que ha sido suprimido (rojo tachado) y lo que se mantiene.

4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas:
a) El contrato, conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 .2 de esta Ley, se deberá formalizar necesariamente por escrito, en el modelo que se establezca. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.
De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
b) La jornada diaria en el trabajo a tiempo parcial podrá realizarse de forma continuada o partida.
b) Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante Convenio Colectivo sectorial o, en su defecto, de ámbito inferiorconvenio colectivo.
c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias. El número de horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se podrán realizar serárefiere el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada.
Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y bases reguladoras de las prestacionesartículo 35.3.
La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 de este artículo.
En todo caso, la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado uno1 de este artículo.
d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los Convenios Colectivosconvenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
e) La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de loslo dispuesto en la letra a) del apartado 1 delel artículo 41.1.a). El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los  artículos 51 y 52, .c),) de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario deberá informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferiorconvenio colectivo.
Los trabajadores que hubieran acordado la conversión voluntaria de un contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial o viceversa y que, en virtud de las informaciones a las que se refiere el párrafo precedente, soliciten el retorno a la situación anterior, tendrán preferencia para el acceso a un puesto de trabajo vacante de dicha naturaleza que exista en la empresa correspondiente a su mismo grupo profesional o categoría equivalente, de acuerdo con los requisitos y procedimientos que se establezcan en los Convenios Colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior. Igual preferencia tendrán los trabajadores que, habiendo sido contratados inicialmente a tiempo parcial, hubieran prestado servicios como tales en la empresa durante tres o más años, para la cobertura de aquellas vacantes a tiempo completo correspondientes a su mismo grupo profesional o categoría equivalente que existan en la empresa.
Con carácter general, las solicitudes a que se refieren los párrafos anterioresrefiere el párrafo anterior deberán ser tomadas en consideración, en la medida de lo posible, por el empresario. La denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por escrito y de manera motivada.
f) Los Convenios Colectivosconvenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y movilidad profesionales.
g) Los Convenios Colectivos sectoriales y, en su defecto, de ámbito inferior, podrán establecer, en su caso, requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial, cuando ello esté motivado principalmente por razones familiares o formativas.
5. Se consideran horas complementarias aquellas cuya posibilidad de realización haya sido acordada,las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme al régimen jurídico establecido en el presente apartado y, en su caso, en los convenios colectivos sectoriales o, en su defecto, de ámbito inferior.
La realización de horas complementarias está sujeta a las siguientes reglas:
a) El empresario sólo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito, en el modelo oficial que al efecto será establecido.
b) Sólo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial de duración indefinidacon una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.
c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.
El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del 1530 por 100 de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos de ámbito sectorial o, en su defecto, de ámbito inferior podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y de las horas complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1 de este artículo.
d) La distribución y forma de realización de las horas complementarias pactadas deberá atenerse a lo establecido al respecto en el convenio colectivo de aplicación y en el pacto de horas complementarias. Salvo que otra cosa se establezca en convenio, el d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de sietetres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.
e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 de esta Ley.
Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.
Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
ef) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.
g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.
Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c).
h) La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.
El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.
En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.
i) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los  artículos 34, apartados 3 y 4 ; 36, apartado .1, y  37, apartado .1, de esta Ley.
fj) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y períodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social.
g) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes circunstancias:
La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 de esta Ley.
Por necesidades formativas, en la forma que reglamentariamente se determine, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.
Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.
h) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos al cumplimiento de los requisitos establecidos en las letras anteriores y, en su caso, al régimen previsto en los convenios colectivos de aplicación. En caso de incumplimiento de tales requisitos y régimen jurídico, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.


viernes, 29 de noviembre de 2013

Criterios temporales para la aplicación del despido objetivo por ausencias aun justificadas

El artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), sanciona como causa de despido objetivo aquel que se produce por un excesivo absentismo laboral, a lo que se le presupone como lógica consecuencia el trastorno organizativo del centro de trabajo, sin tener en cuenta para los efectos extintivos la mayor o menor culpa del trabajador, ya que, “aun justificadas” las ausencias, se entienden especialmente gravosas para el empresario. A esta causa, todavía hoy, se le suele denominar como despido por excesiva morbilidad, aunque con la supresión del requisito del absentismo global, ya con el RD-ley 3/2012 y posteriormente con la Ley 3/2012,  este sobrenombre pierde su sentido literal (según la RAE: proporción de personas que enferman en un sitio y tiempo determinado).

No es mi intención la de hacer aquí un análisis sobre la historia de esta causa de despido, que desde luego la tiene (desde 1977), ni de dar mi opinión sobre este cauce legal y su reforma. Lo que sí que quiero, aprovechando la última sentencia del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre este despido, con fecha 16 de octubre, declarando la irretroactividad de este artículo en el RD-Ley 3/2012, es señalar de forma sintética, cómo se deben computar, a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo y de los TSJ, las ausencias y sus arcos temporales, con las máximas garantías posibles para trabajador y empresario.

El tenor literal del articulo actualmente es el siguiente: 
"El contrato podrá extinguirse: (...) d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. 
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. 
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave."
Centrándonos en el primer párrafo del artículo, tenemos que, el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, por lo tanto, dentro de las faltas que quedan fuera del segundo y tercer párrafo, podrán computarse, haciendo una interpretación literal del precepto, tanto las justificadas como las no justificadas. Estas últimas de forma autónoma podrían dar lugar al despido disciplinario del art. 54 del ET, de ahí la poca presencia que suelen tener en el conjunto, que suelen ser en la mayoría de los casos justificadas.

Las ausencias deberán ser intermitentes, lo que significa que para que opere esta causa de extinción habrá de producirse en todo caso dicha intermitencia (un lapso de tiempo entre ausencias en las que se asista al trabajo), por lo que, un sólo periodo de ausencias continuado, aunque este fuera de 19 días, no puede dar lugar a esta extinción. Este requisito ha sido puesto de manifiesto por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2005.

En linea con el requisito anterior se planteó ante los tribunales la cuestión de si se consideraban o no intermitentes las faltas que se producían en diferentes periodos, pero que respondían a la misma patología, y por tanto, podían quedar fuera del computo si entre ellas sumaban más de 20 días.Tras una serie de sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia en un sentido y en otro, llegó el Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de octubre de 2006, resolviendo (hasta el momento) la cuestión; y señalando que aunque existan varios periodos de baja debidos a la misma enfermedad, cada uno de ellos es autónomo, no cumpliéndose por tanto el requisito de "consecutivos", y no pudiéndose computar como un sólo periodo. La misma doctrina fue ratificada en la STS de 27 de noviembre de 2008 y en la STS de 31 de enero de 2008.

En cuanto al nivel de absentismo que produce la extinción, la ley da dos posibilidades. La primera: que las ausencias alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles. La segunda: que las ausencias alcancen el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

Ambas opciones sitúan las faltas de asistencia en jornadas hábiles, lo que significa que tanto para el periodo de referencia (dos meses, cuatro meses, un año) como para el número efectivo de jornadas en que se ha ausentado el trabajador (para alcanzar según el caso, el 20 o el 25%), habrán de excluirse necesariamente los días que el trabajador no tenga la obligación de trabajar, esto es, tanto los que no sean hábiles para el conjunto de trabajadores (festivos en que cierra la empresa) como los que no sean hábiles para ese trabajador en concreto, aunque sí lo sean para el resto de la plantilla. Sólo de esta manera se puede entender que las ausencias realmente causen un perjuicio a la empresa. A favor de esta tesis se han pronunciado algunas sentencias de los TSJ, como la de Madrid de 24 de junio de 2005 que considera improcedente la extinción del contrato de un trabajador al considerar que "el precepto habla de faltas de asistencia al trabajo y de jornadas hábiles, y por ello tanto respecto a las faltas como al total de las jornadas ha de estarse a los días laborables".

Sentado lo anterior, hay que acotar ahora el arco temporal. En la primer opción que nos da el articulo, tenemos que, el 20% se aplicará sobre dos meses consecutivos, estos meses no tienen que ser naturales, sino que el computo se puede realizar de fecha a fecha, en los términos previstos en el art. 5 del Código Civil. Esta cuestión ha sido resuelta a favor de esta interpretación en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010.

A este requisito habrá que añadirle el hecho de que en los doce meses anteriores se alcance el 5% de ausencias de las jornadas hábiles (este requisito fue añadido por la Ley 3/2012, modificando el RD 3/2012, el cual había ampliado de manera ilógica esta causa de despido). Surge sobre este apartado la duda de si esos doce meses anteriores lo son a la fecha de despido o a los dos meses que hemos cogido de referencia para el calculo del 20% de faltas de asistencia. No he encontrado pronunciamientos judiciales sobre este aspecto, pero, el tenor literal del precepto parece inclinarse por la última opción, además, aceptar la primera interpretación, supone contabilizar dos veces las mismas faltas (a favor de esta postura GOERLICH PESET, J.M).

En el segundo arco temporal utilizado por el precepto habrá que contabilizar un total de 25% de ausencias en cuatro meses discontinuos en un periodo de 12 meses. Lo que significa que, como ya hemos dicho, los meses podrán espigarse, escogiéndolos de fecha a fecha (os podéis imaginar la transcendencia práctica de esto) y no por meses naturales. Estos tendrán que ser discontinuos, pero no necesariamente entre todos ellos, y encontrarse dentro de un periodo de doce meses.

En ambos supuestos, los porcentajes de ausencias exigidos deberán alcanzarse en el conjunto del periodo de referencia y no en cada uno de los meses que lo integran. En este sentido también resolvió el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 2005.

Por último, tenemos el criterio temporal que más dudas genera. Me refiero a cuál es el momento válido para extinguir la relación. La lógica nos lleva a pensar que este debe ser próximo al momento en que se generan las ausencias, de otra manera, una vez producida la causa, quedaría en manos del empleador la facultad de extinguir el contrato, y sobre los hombros del trabajador la eterna espada de Damocles. En este sentido GONZALEZ ORTEGA considera que "aceptando, por lo tanto, que es el empresario el que, ya en el marco del artículo 52.d) ET, elige libremente los dos meses consecutivos o los cuatro meses discontinuos en el periodo de doce meses también libremente elegido, una mínima garantía para el trabajador exigiría que dicho periodo de cuatro meses discontinuos en el de doce meses o el de dos meses fueran los inmediatamente anteriores al despido. La solución contraria introduciría, obviamente un elemento de inseguridad jurídica en la relación laboral que no puede ser en absoluto la finalidad buscada por la norma". 

Sin embargo, no es esta la postura que han seguido algunos tribunales, optando por flexibilizar al máximo esta posibilidad, "indicándose al respecto que no es necesario que la extinción tenga lugar de manera inmediata a la constatación de la superación de los umbrales de absentismo individual y colectivo, ni es preciso que las faltas correspondan a los meses inmediatamente anteriores a la extinción (STSJ de Navarra de 28 de julio de 2004), e incluso, que el ejercicio de esta causa de extinción del contrato no se encuentra sujeto a plazo alguno. El máximo exponente de esta doctrina lo encontramos en la STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 2006 que afirma que «el precepto estatutario no impone plazo para la aplicación del despido por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes»" (El despido del trabajador con motivos de sus ausencias al trabajo, de Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo).

No quiero cerrar esta entrada sin hacer varios apuntes finales. El primero respecto de la primera sentencia que os he citado, la cual es muy importante, y como os he dicho, declara la irretroactividad del RD-Ley 3/2012, lo que como consecuencia tiene que no se puedan computar faltas de asistencia anteriores a su entrada en vigor (el 12 de febrero de 2012) para esta causa de extinción. Para una mayor comprensión de la sentencia os remito al estupendo blog del prof. Eduardo Rojo Torrecilla donde hace un exhaustivo análisis de la misma.

El segundo y último apunte es simplemente para dejaros una reciente sentencia, la del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona de 17 de septiembre que declara nulo el despido objetivo de un trabajador con migraña crónica, asimilando esta enfermedad con el concepto de "discapacidad" que da la Directiva 2000/78 en su artículo 2.2 b), además de cuestionar la constitucionalidad del art. 52.d) por ser contrario al Convenio 156 de la OIT, concretamente en su artículo 6.

Nota: para una comprensión en profundidad de esta causa de despido os recomiendo el libro de Josep Moreno Gené y Ana María Romero Burillo: El despido del trabajador con motivos de sus ausencias al trabajo. En él tenéis citadas todas estas sentencias y muchas más, además de un gran análisis de la distinta doctrina.

lunes, 7 de octubre de 2013

Desmintiendo tweets

Aquella cita atribuida a Joseph Goebbels que dice que "una mentira mil veces repetida se transforma en verdad", cobra en la actualidad muchísima razón en Twitter, donde el paralelismo nos llevaría a decir que un tweet mil veces retuiteado se transforma en verdad. 

Me encuentro, gracias al tuitero y compañero @javiestb, quien ya denunció antes que yo, el error en la publicación de unos datos, compartidos en origen por un perfil en twitter que en pie de guerra con los impuestos transmite su mesiánico mensaje con el objetivo de que "Una vez que los ciudadanos son conscientes del despilfarro que se realiza con sus impuestos, es necesario que conozcan exactamente cuánto se les roba por ese concepto. Para eso nada mejor que presentar desglosados los distintos productos (luz, gas, tábaco, gasolina, alcohol) para que los ciudadanos tomen conciencia sobre cómo (y cuánto) encarece el gobierno los productos y lo más importante: UNA NÓMINA CON LA CUOTA PATRONAL, de ese modo serán conscientes de cuánto dinero les es robado anualmente vía impuestos y el modo en qué fue despilfarrado. Estas dos fases son casi simultaneas, los ciudadanos deben llegar a la conclusión de qué pagan demasiado y qué debido al despilfarro no hacen falta tantos impuestos.".

Para recorrer el viaje por el arduo desierto impositivo, el tuitero @Absolutexe recurre a vistosos gráficos que hacen las delicias de sus followers, quienes guiados hacia la tierra prometida (¡sin impuestos!), no dudan en retuitear el mensaje, sea cierto o no, y que todavía pulula por los más recientes TimeLines.

En este caso voy a analizar el siguiente gráfico, el cual quiere reflejar el llamado "coste laboral", que se obtiene de sumar las cantidades que el empresario/empleador/emprendedor abona en forma de salario más los impuestos que lo gravan:



Parte el gráfico de que el trabajador cobra una nómina por importe equivalente al Salario Mínimo Interprofesional del año 2012, cometiendo aquí el primer error, al calificar dicha cantidad de neta, ya que el SMI que establece el gobierno por Real Decreto es una cantidad bruta, de la que el trabajador recibiría en su caso (en este) la cantidad aproximada de 600 euros, tras descontarle las aportaciones a la Seguridad Social que corren de su bolsillo.

Este primer error conduce al autor a su segundo, y es atribuir al empresario un "coste" que soporta el trabajador. Los tipos de cotización que aparecen en el gráfico como "Form. Prof", "Desempleo" y "Cont. Comunes" no los paga el empresario, sino que se los descuenta al trabajador de su salario para ingresarlos en las arcas de la Seguridad Social, luego difícilmente puede añadirse a la cifra que "el empleador (ya) paga". 

El tercer error, y el más abultado de todos es el que atribuye el pago del IRPF al empresario que abona las rentas, cuando este sólo es retenedor del impuesto, o más gráficamente: retenedor no contributivo. Lo que significa que está obligado por ley a practicar una retención de los rendimientos del trabajo de ese trabajador e ingresarlo como anticipo en la hacienda pública. Luego, nuevamente es una cantidad que habría que sumar al "coste" de trabajar que paga el trabajador, no el empresario. Pero es que, para mayor abundamiento en el error, cobrando ese salario, el empresario no tiene la obligación de retener (art. 81 del RD 349/2007), ni el trabajador la de declarar si no obtiene otras rentas más que las del gráfico (art. 96.2 de la Ley 35/2006). 

Un cuarto error, este generalizado, es la aritmética de los cálculos, o yo al menos no la sigo, porque ni aplicando los porcentajes que el autor dice que se aplican me salen los números que aparecen en el gráfico. Un ejemplo: la cuota (tipo de cotización) patronal según el autor es de 29,90 € (imagino que será una media, porque estas varían según contrato y sector), esta se debe aplicar sobre la Base de cotización. Como en este caso dicha base (748,3 €) está por debajo de la mínima legal, tenemos que acudir a esta última para aplicar el porcentaje, que en 2012 se encontraba (para un grupo de cotización que cobre un salario tan bajo) en 748,51 €, sin embargo el autor utiliza una base de 835 € aproximadamente, sobre la que desconozco su origen.

En resumen, y sin escarbar más en el gráfico, un empleador por un trabajador que en 2012 cobrara el SMI (641,40 €) pagaría por él al año (coste) una cantidad aproximada de 12.000 €, de la que el trabajador recibiría entorno a 8.400 €.

Nota: mientras escribía esta entrada he intercambiado algunos tweets con el autor del gráfico (@Absolutexe), que se ha ofrecido para retuitear este post donde comento sus errores, lo cual, si lo hace, es de elogiar, pues pocos ante el éxito de un tweet reconocen su desacierto. Como también sería de elogiar que no lo retuitee pero me comente las discrepancias que tiene sobre mi razonamiento, o justifique de alguna manera el suyo.

Nota2: finalmente el autor me ha reconocido que se equivocó "volcando datos", y me habla de una exención de 5.000 euros que no sé tampoco de dónde saca, pero no ha retuiteado mi análisis, imagino que estará preparando el gráfico correcto. Podéis ver que en su perfil se da unos aires de rigor que quedan muy lejos de lo que publica.